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A importância do amigo da corte na definição das teses tributárias

Autores: Saul Tourinho Leal e Mariana Monte Alegre de Paiva
Publicado no site em: 26 de outubro de 2016 A figura do amicus curiae, também conhecido como amigo da corte, tem enorme significado e importância prática. Antes do novo CPC, contudo, essa figura estava prevista somente em legislações esparsas, sendo admitida em situações bastante específicas. O próprio nome diz: o amigo tinha basicamente a função de auxiliar o tribunal no julgamento da causa, e essa função vinha sendo desempenhada, na maior parte das vezes, de forma um tanto restritiva, tanto pela ausência de regulamentação específica como pelo fato de que, muitas vezes, o amicus curiae se limitava a repetir os argumentos já expostos pelas partes nos autos, sem de fato agregar positivamente no julgamento, o que causava até certo desgaste na sua utilização.


Mas, reconhecendo o seu potencial, o NCPC inovou ao regulamentar de forma precisa a atuação do amigo da corte, enfim permitindo a sua efetiva utilização como mecanismo processual. Para entender um pouco melhor essa figura, vale examinar brevemente o atual disciplinamento presente no NCPC, comentar sobre a sua finalidade e abordar alguns aspectos específicos. Vejamos.


Ao tratar da intervenção de terceiros, o artigo 138 do NCPC possibilita ao juiz ou relator solicitar ou admitir a participação do amicus curiae em casos nos quais a relevância ou a especificidade da matéria ou a repercussão social da controvérsia enseje a participação dessa figura processual, de forma a enriquecer o debate. Muito embora o NCPC não defina os conceitos de relevância e especificidade da matéria e de repercussão social, é certo que toda matéria tributária envolvendo questões que afetam muitos contribuintes e que tenham impacto social e econômico significativo ou que envolvam discussões técnicas muito peculiares não só podem como devem ensejar o cabimento do amicus curiae.


É importante destacar que o NCPC prevê ainda a possibilidade de admissão de pessoa física ou jurídica atuar como amicus curiae, e não somente de órgãos de representação, como ocorria anteriormente ao NCPC, o que traz maior abrangência do instituto e, consequentemente, contribui para que essa figura seja devidamente difundida no sistema processual brasileiro.


Vale também ressaltar que, de acordo com o parágrafo 2o do artigo 138 do NCPC, cabe ao juiz ou ao relator "definir os poderes do amicus curie". Essa é uma grande oportunidade para os juízes e tribunais possibilitarem na prática maior participação do amigo da corte.


Inclusive, note-se que o NCPC, em seu artigo 138, parágrafo 1o, admite que o amicus curiae não tem legitimidade recursal, justamente por não ser propriamente parte nos autos, mas ressalva a faculdade de o amicus curiae opor Embargos de Declaração e inclusive recorrer nas causas referentes a Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas (“IRDR”), que cuidam da uniformização de jurisprudência no âmbito dos tribunais regionais ou estaduais. A decisão proferida em IRDR representará o posicionamento do respectivo Tribunal em relação a um determinado tema objeto de controvérsia, e o precedente firmado em IRDR deverá vincular todos os processos de jurisdição daquele tribunal referentes à mesma matéria.


Similar aos recursos repetitivos e à repercussão geral no âmbito do STJ e do STF, por seu potencial de uniformização de jurisprudência e sua relevância social, nada mais justo do que conferir participação efetiva do amicus curiae no julgamento do IRDR. Assim, a possibilidade prevista no NCPC de o amicus curiae recorrer das decisões em IRDR reflete a importância de sua participação na fixação de precedentes, tendo em vista que o amigo da corte é verdadeiro representante de interesses coletivos e sociais que, de maneira direta ou indireta, acabam sendo afetados pelas decisões do Poder Judiciário na solução de casos concretos.


Dada essa nova regulamentação, é de fundamental importância que as partes interessadas e que se enquadrem nos termos do NCPC busquem contribuir para com o julgamento da lide utilizando-se da figura em questão. Certamente, em face das novas regras, o pleito para atuar como amigo da corte vai se tornar cada fez mais frequente, cabendo igualmente ao juiz e ao relator de causas relevantes a conduta proativa de determinar, de ofício, a participação do amicus curiae quando necessário.


Uma vez admitido nos autos, é imprescindível que as partes envolvidas em litígios judiciais tenham sensibilidade e sabedoria para cooperarem frequentemente com o amicus curiae, inclusive por força do artigo 6o do NCPC.


De igual modo, é crucial que todos aqueles que participem de demandas de massa, cuja solução se dê pela apreciação de um ou alguns casos selecionados por amostragem, vejam o amigo da corte como um agente com inquestionável legitimidade e incumbido do dever de contribuir com a exposição dos elementos fáticos, da compreensão técnica e da argumentação jurídica que compõem o debate posto sob os cuidados do Judiciário.


É justamente esse o papel relevante que o amigo da corte pode e deve desempenhar. Damares Medina destaca que a figura atua como "um terceiro que intervém em um processo, do qual ele não é parte, para oferecer à corte sua perspectiva acerca de questões complexas cujo domínio ultrapasse o campo legal ou, ainda, defender os interesses dos grupos por ele representados, no caso de serem, direta ou indiretamente, afetados pela decisão a ser tomada"1. Assim, o amicus curiae pode tanto robustecer os argumentos ou os elementos fáticos levados à apreciação do Judiciário, como assumir uma posição diante do litígio e, de boa-fé, expor suas razões, sempre respeitando a dignidade do Judiciário (artigo 5o do NCPC).


Não se requer, assim, que o amigo da corte tenha o comportamento esperado do juiz, ou seja, de equidistância, neutralidade e imparcialidade. Ele não é o julgador da tese, mas sim um ente que pode agregar mais conhecimento e expertise ao julgamento.


Um caso concreto reflete bem a relevância do amigo da corte: na Suprema Corte, a aprovação da súmula vinculante 31 contou com a decisiva participação de um advogado que, falando em nome do amicus curiae Telecomunicações de São Paulo - TELESP, esclareceu de tal modo a Corte a ponto de estabelecer um turning point no julgamento.


A referida proposta tinha, inicialmente, a seguinte redação: "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis dissociadas da prestação de serviços". O amicus curiae, contudo, defendia que, considerados os precedentes, a redação da súmula vinculante deveria retirar a expressão "dissociadas da prestação de serviços".


Após três votos mantendo a redação original, o Ministro Cezar Peluso, impressionado pela contribuição do amigo da corte, abriu divergência alegando o seguinte: "Senhor Presidente, se Vossa Excelência me permite, acho que o que o eminente advogado propôs tem certa razão de ser". O Ministro, então, registrou: "Veja bem: estamos afirmando que é inconstitucional quando incide sobre locação de móveis, mas só quando é dissociada da operação de serviço. Quando for associada, cabe imposto? Não. Então, a referência à 'dissociada' é desnecessária, porque, quando associada, também não incide".


Após um rico debate, a súmula vinculante 31 foi aprovada com a redação sugerida, qual seja: "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis".


O turning point provocado pela rica contribuição do amicus curiae dá razão à Ruben J. Garcia, para quem "a atuação de amicus curiae por intermédio de um advogado é um aspecto importante da regra segundo a qual os advogados atuam em sociedades democráticas. Essa é uma outra razão pela qual a participação de amicus não deve ser desarrazoadamente bloqueada pelos tribunais. Em alguns casos, os advogados podem cumprir o seu dever de diligência e competência, apresentando um memorial pelo amicus curiae"2.


Uma vez delineada essa figura e a sua função primordial, cabe ainda abordar alguns aspectos importantes. Primeiro, o amigo da corte pode ser tanto um ente público como privado. O primeiro pode se apresentar por intermédio dos órgãos da Administração ou dos entes políticos. Já o amicus curiae privado pode ser uma organização não governamental, uma associação, uma pessoa jurídica de direito privado ou até mesmo uma pessoa física.


A Ação Declaratória de Constitucionalidade no 18, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, é um exemplo: a ação tramita com 21 amici curiae, sendo que 17 são amici públicos e ofertam informações que expõem a compreensão da Fazenda Pública sobre o assunto. 3 amici curiae ingressaram para fornecer informações envolvendo os direitos dos contribuintes.3


Segundo, antes do NCPC, a admissão da participação do amicus curiae vinha sendo bastante criteriosa, tendo sido diversas vezes negada pelos tribunais nos casos em que os interessados não demonstraram a real necessidade de seu ingresso no feito. Um exemplo interessante foi o pedido formulado pela Associação Brasileira dos Produtores de Soluções Parenterais (ABRASP) para ingressar como amicus curiae no julgamento do RE 835.818, que discute a constitucionalidade da inclusão de créditos presumidos de ICMS na base do PIS/COFINS. Em decisão publicada em 4.3.2016, o Ministro Marco Aurélio indeferiu o pleito por entender que a referida associação não teria demonstrado com clareza a importância da sua participação, ressalvando que "A admitir-se este pedido de intervenção, no que se articula com interesse latente, ter-se-á que proceder de idêntica forma quanto a inúmeros pagadores dos tributos. Indefiro o pedido".


A jurisprudência tem demonstrado que não basta o mero interesse, seja jurídico ou financeiro, na tese em discussão, mas sim a possibilidade real de o amicus curiae fornecer elementos que possam impactar de forma significativa o julgamento da matéria. Esse critério não deve ser alterado com o NCPC.


Além disso, mesmo com a entrada do NCPC, podem existir outras barreiras ao amigo da corte. No recente julgamento do Agravo interposto à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3396/DF, que trata dos poderes do amicus curiae, o Ministro afirmou que, não obstante o NCPC abra espaço para a atuação de pessoas físicas e jurídicas como amigos da corte e, além disso, dê-lhes legitimidade recursal, a maior parte das ações da Suprema Corte tem regulação própria, especializada, por exemplo a lei 9.868/99 e a lei 9.882/99. Nelas, nem há legitimidade recursal, nem espaço para outros entes participarem que não os associativos.


Com essa interpretação, infelizmente, as cortes fechariam um importante canal de acesso aos amici curiae e, para elas, prevaleceria o argumento de que, assim, estaria sendo assegurado a funcionalidade do julgamento. Ao menos, tanto o recurso extraordinário como o recurso especial não entrariam nessa premissa. Além disso, no STJ, a Resolução nº 8/08, o diploma específico que cuida dos recursos repetitivos, admite o ingresso de em "pessoas, órgãos ou entidades", tendo, portanto, um caráter plural.


Terceiro, merece destaque outra função vendo sendo bem desenvolvida pelo amigo da corte: a função de reequilibrar a necessária paridade de tratamento entre os polos processuais componentes das teses em debate (artigo 7o do NCPC).


Para ilustrar, vale lembrar do leading case (RE 559.943/RS) do tema da prescrição/decadência previdenciária (inconstitucionalidade do prazo decenal sobre contribuições sociais previsto nos artigos 45 e 46 da lei 8.212/91). Nesse caso, a parte requerida, executada no valor de R$ 11.462,50, não havia apresentado defesa. Em face da prescrição/decadência verificada, o contribuinte ganhara a causa em sucessivas instâncias até o recurso do INSS chegar ao STF. É um tipo de litígio cuja deficiência da defesa afeta o dever de paridade. Como se tratava de recurso com repercussão geral, o resultado do julgamento geraria seus efeitos sobre todos os contribuintes.


A saída encontrada pela Corte foi chamar a julgamento outros recursos que contassem com o patrocínio de advogados na defesa dos contribuintes requeridos4. Nessa hipótese, a atuação consistente de um bom amigo da corte seria capaz de restabelecer o necessário equilíbrio entre as partes oponentes em benefício da discussão travada judicialmente.


Em síntese do exposto, é possível concluir que o amigo da corte pode desempenhar inestimável função na processualística brasileira, assumindo papéis fundamentais à dignidade do Judiciário, bem como enriquecendo, de boa-fé, os aspectos fáticos e jurídicos ventilados no debate de teses relevantes que, seguindo as sistemáticas do NCPC, passarão a definir as mais importantes discussões tributárias.


Com o NCPC, é evidente que, mais do que nunca, a figura do amicus curiae será absolutamente essencial para garantir o correto desfecho de importantes matérias tributárias, tendo o amigo da corte poder de efetivamente influenciar os resultados dos precedentes que o NCPC impõe sejam aplicados de maneira uniforme.


Mas é preciso que as partes interessadas em atuar como amicus curiae tenham parcimônia ao formular o pedido de ingresso, sabendo que o mero interesse na matéria não basta, e, uma vez admitido o seu ingresso, tenham cuidado para não realizar a mera repetição de argumentos já expostos pelas partes processuais, sendo igualmente necessário que os juízes e tribunais, por sua vez, também atuem com zelo, permitindo e até estimulando a participação quando for de fato importante para o desfecho da matéria.
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1 Amicus Curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte? Saraiva: 2010, p.17.


2 A Democratic Theory of Amicus Advocacy, 35 Florida State Univ. Law Review 315 (2008), p. 342.


3 Os amici curiae privados foram a FIEMT - Federação das Indústrias no Estado de Mato Grosso, a Confederação Nacional da Indústria – CNI, a Confederação Nacional do Comércio – CNC e a Confederação Nacional do Transporte – CNT. Como amici curiae públicos, temos: Acre, Amazonas, Bahia, Ceará, Goiás, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe e o Distrito Federal.


4 Foram os recursos extraordinários 560.626, 559.882 e 556.664. « Voltar