Doutrinas > Processo Civil - CPC 2015

A prescrição no processo administrativo da OAB

Autor: Flávio Pansieri
Publicado no site em: 21 de junho de 2016
  Bibliografia

A segurança jurídica é um objetivo inerente ao pensamento jurídico arquitetado a partir da modernidade. Nesta medida, uma das principais finalidades do Estado de Direito é criar as condições normativas basilares visando à criação de um ambiente de estabilidade que perpetue ao longo das gerações.

A noção temporal da prescrição possui caráter ambivalente. Isto se justifica na medida em que todas as relações propagadas ao longo de um tempo determinado devem ser envoltas pelo caráter da juridicidade. Por outro lado, ninguém pode ser demandado ad eternum, sob pena de violação à segurança jurídica. Isto significa que, ao passo que firma a aquisição de direitos, o decurso do tempo também acarreta sua definitiva extinção. Por isto, tempo e estabilidade são dois elementos intrinsecamente ligados ao instituto da prescrição, cujo exame se objetiva neste artigo.

Tendo em vista a prescrição civil, Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 516) justifica a sua existência nos seguintes termos:

"O instituto da prescrição é necessário, para que haja tranquilidade na ordem jurídica, pela consolidação de todos os direitos. Dispensa a infinita conservação de todos os recibos de quitação, bem como o exame dos títulos do alienante e de todos os seus sucessores, sem limite no tempo. Com a prescrição da dívida, basta conservar os recibos até a data em que esta se consuma, ou examinar o título do alienante e os de seus predecessores imediatos, em um período de dez anos apenas".

Cada ramo do Direito (Civil, Penal, Trabalhista, Tributário) absorveu a prescrição segundo a peculiaridade de seus sistemas jurídicos. Para o cumprimento do desiderato deste artigo, será abordada a regra residual estabelecida no Código Civil (CC) bem como a existente no processo administrativo, de modo a estruturar uma análise da prescrição nos processos administrativos disciplinares da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

1 A regra geral da prescrição no Código Civil

O CC disciplina a matéria da prescrição nos arts. 189 a 206. O prazo geral da prescrição é de dez anos (art. 205), e os prazos especiais estão elencados no art. 206. As hipóteses destes dois dispositivos não são exemplificativas, mas taxativas.

Violado um direito, nasce a pretensão ao titular de requerer a sua reparação. O termopretensão utilizado no caput do art. 189 não foi escolhido de modo aleatório: indica que não se trata de um direito público de ação subjetivo e abstrato, mas de um poder para exigir uma ação ou omissão daquele que causou o dano. Este poder decorre do direito preexistente. No entanto, há um prazo certo para que tal pretensão seja exercida, sob pena de sua perda. Nas precisas palavras de Clóvis Beviláqua (1935, p. 349), "não é a falta de um exercício do direito, que lhe tira o vigor", mas "o não uso da ação que lhe afronta a capacidade de agir".

Neste sentido, a doutrina reconhece duas espécies de prescrição: a primeira e mais comum é a extintiva. Trata-se exatamente da regra geral de prescrição civil, na qual o titular não constrange o ofensor, judicialmente ou extrajudicialmente, no sentido de reparar a lesão sofrida. A segunda espécie, que não será objeto de aprofundamentos nesta pesquisa, é aaquisitiva, que estabelece as regras para a usucapião (art. 191 da Constituição da República e arts. 1.238 e seguintes do CC).

Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 518), atualizando a doutrina de Antonio Luiz da Camara Leal, elenca três condições elementares ou requisitos da prescrição em sua modalidade extintiva: i) a verificação da violação de um direito, o que objetiva, pari passu, ao nascimento da pretensão ao titular; ii) a inércia deste titular; iii) o decurso do tempo fixado na lei destinado a composição do dano.

Deste modo, consoante afirmado, a inércia do titular conduz à impossibilidade da reparação de seu direito. Em resumo, é a verificação do brocardo latino dormientibus non succurrit jus(o direito não socorre aos que dormem).

1.1. Prescrição intercorrente

A partir da regra geral da prescrição, extrai-se também a prescrição intercorrente. Trata-se de instituto com finalidade extintiva, mas de natureza processual (assim como a perempção e a preclusão, que serão abordadas adiante).

A prescrição intercorrente, prevista no CC (art. 202), configura-se pela inércia do autor no cumprimento de um ato em um processo em curso. Segundo José Manuel Arruda Alvim (2006, p. 34), esta espécie prescritiva

"é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por seguimento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese".

A justificativa para a prescrição intercorrente se dá em virtude de o processo não poder ficar sem movimentação por prazo superior ao fixado em lei, de acordo com cada seara processual (civil, tributária, administrativa, etc.).

1.21.2 Decadência, perempção e preclusão

A temática da prescrição conduz à necessidade de se estabelecerem algumas diferenças em institutos que possuem finalidades semelhantes. Neste sentido, serão apontadas as principais diferenças da prescrição com a decadência, a perempção e a preclusão.

O primeiro deles é a decadência. Trata-se da perda de um direito substantivo ante a inércia ou caducidade do titular, cujo prazo é fixado na lei pelo legislador. Assim, é lugar-comum se dizer, sob o critério da incidência, que a prescrição é a perda de prerrogativas processuais, enquanto a decadência é a perda do próprio direito.

Nos termos de Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 538):

"Na decadência, que é instituto do direito substantivo, há a perda de um direito previsto em lei. O legislador estabelece que certo ato terá que ser exercido dentro de um determinado tempo, fora do qual ele não poderá mais efetivar-se porque dele decaiu o seu titular. A decadência se consubstancia, pois, no decurso infrutífero de um termo prefixado para o exercício do direito. O tempo age em relação à decadência como um requisito do ato, pelo que a própria decadência é a sanção consequente da inobservância de um termo".

As diferenças entre a prescrição e a decadência são estabelecidas no próprio diploma legal civil. De modo geral, nas palavras de Maria Helena Diniz (2015, p. 445), "a decadência extingue o direito e indiretamente a ação; a prescrição extingue a ação e por via oblíqua o direito". A autora enuncia as suas principais diferenças. Primeiramente, o prazo decadencial é peremptório e não pode ser interrompido ou suspenso como ocorre com a prescrição. Seu início está relacionado com a aquisição do direito, não com sua violação. Da mesma forma, é importante ponderar que os prazos prescricionais derivam somente da lei, enquanto na decadência podem existir prazos estipulados em contrato. Por fim, a decadência não pode ser renunciada pois decorre de prazo legal, enquanto o prescribente pode renunciar ao prazo prescricional.1

A perempção é a perda do direito de ação configurada quando se verificar o abandono da causa por três vezes. Nesta hipótese, está vedada a proposição da mesma demanda sob pena de extinção do feito sem julgamento de mérito.

Assim, enquanto a perempção produz efeitos em todas as causas iguais que poderiam ser propostas, a preclusão opera seus efeitos dentro de um processo e se trata da perda de uma prerrogativa processual pelo seu não exercício. As espécies mais conhecidas são: consumativa (preclui-se em virtude de já ter sido praticado anteriormente um ato válido), temporal (quando transcorrido o prazo para o cumprimento de um determinado ato) e lógica (quando a prática de um ato é incompatível com um anteriormente praticado).

2 Prescrição no Direito Administrativo

A prescrição, em um sentido lato, significa portanto a perda do direito de ação por inércia de seu titular. A incorporação deste instituto à seara administrativa conduz à compatibilização de suas nuances em relação às condições e ao titular.

Os administrativistas, durante algum tempo, manifestavam-se com certa cautela à prescrição administrativa em virtude de a Súmula 473 do STF (editada em 1969) dispor que a Administração Pública pode anular ou revogar seus atos. In verbis:

"a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Como se observa, o precedente sumular é silente quanto aos prazos para adotar tais prerrogativas.

Para estancar dúvidas quanto à existência ou não da prescrição, o legislador constituinte fez constar no texto constitucional que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento" (art. 37, § 5º). Este foi um passo importante por estabelecer a prescrição como regra para a Administração.

Todavia, a parte final deste dispositivo ("ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento") ainda causa divergências entre os juristas. Não há dúvidas de que a prescrição deve correr contra a pretensão condenatória criminal em face do servidor. No entanto, pela leitura do dispositivo, as ações de ressarcimento ao erário seriam imprescritíveis?

A imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário é a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça2,como se extrai de inúmeros julgados:

"diante da jurisprudência consolidada no STF e STJ, a pretensão de ressarcimento ao erário, independentemente de se tratar ou não de ato de improbidade administrativo, é imprescritível".

Ao lado da jurisprudência, há doutrinadores que adotam tal posicionamento. Yussef Sahid Cahali (2012, p. 318) enuncia que

"as pretensões de ressarcimento do erário, que favorecem o Poder Público, sejam exercitáveis por ele próprio, pelo Ministério Público ou por qualquer outro coletigimado à defesa dos direitos metaindividuais, são perpétuas".

Romeu Felipe Bacellar Filho (2012) possui entendimento distinto. Segundo o autor, o § 5º do art. 37 é uma clara indicação do legislador constitucional de que a regra estabelecida é a da prescrição. Logo, sua parte final não pode ser interpretada como imprescritível. Nos termos de Bacellar Filho,

"a Lei Fundamental elevou, portanto, à garantia constitucional a prescritibilidade da pretensão punitiva da administração. A prescritibilidade da pretensão punitiva da administração configura, assim, princípio expresso. Nas palavras de Luís Roberto Barroso, "se o princípio é a prescritibilidade, é a imprescritibilidade que depende de norma expressa, e não o inverso".

Afora esta divergência doutrinária que conduz a interpretações distintas, foram editadas algumas legislações no afã de se preencher a ordem exposta no art. 37, § 5º. Ressalte-se, de modo especial, a lei 8.112/90 (que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais) e a lei 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal).

Neste sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2010, p. 740-742) recorda as três espécies prescricionais existentes no Direito Administrativo. A primeira delas se relaciona à perda de prazo para se recorrer de uma decisão administrativa. Para a Administração Pública federal, a regra geral é o prazo de dez dias para interposição de recurso administrativo, contados a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida (consoante art. 59 da lei 9.784/99), salvo se houver disposição em contrário.3

O exercício do direito de petição em defesa de direitos ou interesses legítimos dos servidores públicos federais é disciplinado pelo art. 110 da lei 8.112/90, que, por sua vez, estabelece dois prazos prescricionais para a fruição do direito de petição: prazo de cinco anos (atos de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e créditos resultantes das relações de trabalho) ou prazo de 120 dias (casos em geral, nos quais haja um prazo específico fixado em lei).

A segunda hipótese lembrada por Di Pietro tem relação com o poder de autotutela da Administração, isto é, a prescrição judicial obsta à Administração rever seus próprios atos.4Por se tratar de questão controversa, em virtude da não existência de uma legislação que estabeleça o prazo para esta modalidade prescricional, há diversas correntes que defendem alguns pontos de vista. Na doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello, por exemplo, o prazo deveria ser de 20 anos, correspondente ao disposto no CC. Maria Sylvia segue o entendimento de Hely Lopes Meirelles, que advogava a tese favorável ao reconhecimento do prazo de cinco anos quando a legislação silenciar a este respeito, em virtude do decreto 20.910/32. Somente na hipótese de direitos reais é que se aplicaria o CC.

A última espécie de prescrição administrativa é a dos prazos que a Administração Pública federal dispõe para aplicar sanções e penalidades. São três prazos para a propositura de ação disciplinar, variando segundo a gravidade do ato: cinco anos para infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; dois anos para a suspensão; e 180 dias quando se tratar de advertência (art. 142 da lei 8.112/90).

3 Prescrição e processo disciplinar da OAB

A lei 8.906/94 estabelece um extenso rol no art. 34 das infrações disciplinares que podem ser cometidas por advogados. Ao longo de seus 29 incisos, a lei admite quatro possíveis sanções às condutas: censura, suspensão, exclusão e multa.

A censura (art. 34, incisos I a XVI e XXIX) se aplica às faltas menos graves, sendo, portanto, a infração residual. Embora fique registrada no assentamento dos inscritos, a pena de censura não é objeto de publicidade. Ou seja, somente o advogado que recebeu a sanção e a OAB têm conhecimento da censura. A censura pode ser substituída por advertência quando se verificam as atenuantes do art. 40 do diploma legal mencionado. Sua vantagem é a não inscrição nos assentos do advogado.

A suspensão (art. 34, incisos XVIII a XXI e XXIII) impede o exercício da advocacia por prazo que varia de 30 dias a 12 meses. Para que a suspensão tenha efeito, é cediço que haja publicidade no cumprimento da sanção. Frise-se que na hipótese de inépcia profissional evidenciada por erros reiterados, o advogado ficará suspenso até que preste novas provas de habilitação. Em outras palavras, deverá prestar novamente o Exame de Ordem.

A pena de exclusão (art. 34, incisos XXVI a XXVII) é a mais grave aplicada, sendo necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente. São três as hipóteses: prática de crime infamante, fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB e perder a idoneidade moral para o exercício da advocacia.

Por fim, a multa tem natureza acessória, isto é, jamais é imposta de forma isolada: só pode ser aplicada de forma cumulativa com a censura e a suspensão, excluída sua cumulatividade com a exclusão. A multa é aplicada em caso de reincidência na prática já anteriormente condenada pela OAB. O valor, estipulado pela Seccional correspondente, varia de uma a dez anuidades.

Ao tratar das condutas vedadas, a lei 8.906/94 dispõe sobre a prescrição em seu art. 43: será de cinco anos o prazo prescricional para a pretensão à punibilidade das infrações disciplinares, contados da data da constatação oficial do fato. Diante de algumas divergências quanto ao significado da expressão "data da constatação oficial do fato", o Conselho Pleno editou a Súmula 1 de 2011, cujo verbete aduz:

"PRESCRIÇÃO. I – O termo inicial para contagem do prazo prescricional, na hipótese de processo disciplinar decorrente de representação, a que se refere o caput do art. 43 do EAOAB, é data da constatação oficial do fato pela OAB, considerada a data do protocolo da representação ou a data das declarações do interessado tomadas por termo perante órgão da OAB, a partir de quando começa a fluir o prazo de cinco (5) anos, o qual será interrompido nas hipóteses dos incisos I e II do § 2º do art. 43 do EAOAB, voltando a correr por inteiro a partir do fato interruptivo".

A súmula é muito clara, portanto, na elucidação do termo a quo para a contagem da prescrição, isto é, considera-se a data do protocolo da representação ou a data das declarações do interessado tomadas por termo perante órgão da OAB. As hipóteses de interrupção da prescrição mencionadas são a "instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado" e "a decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB". Oportuno lembrar que, se a conduta infracional for considerada continuada, não há que se falar em prescrição.5

Por fim, a Súmula 01/2011 ainda expõe acerca do termo a quo quando a instauração se der ex officio e sobre a prescrição intercorrente.

"[...] II - Quando a instauração do processo disciplinar se der ex officio, o termo a quo coincidirá com a data em que o órgão competente da OAB tomar conhecimento do fato, seja por documento constante dos autos, seja pela sua notoriedade. III - A prescrição intercorrente de que trata o §1º do art. 43 do EAOAB, verificada pela paralisação do processo por mais de três (3) anos sem qualquer despacho ou julgamento, é interrompida e recomeça a fluir pelo mesmo prazo, a cada despacho de movimentação do processo".

Desta forma, a prescrição nos processos disciplinares da OAB ocorre após o lapso de cinco anos contados da data da constatação oficial do fato, enquanto a prescrição intercorrente se perfaz com a paralisação do processo disciplinar pelo interregno de três anos.

3.1. Casos práticos julgados pelo Conselho Federal

A partir da regra do art. 43 da lei 8.906/94 e da Súmula 01/2011, a prescrição tem seu início quando a OAB receber a representação contra o advogado (data do protocolo) para o processamento da ação disciplinar ou a data das declarações do interessado tomadas por termo perante órgão da OAB. Tal modalidade prescritiva se interrompe uma vez, segundo as hipóteses do § 2º do art. 43 da lei 8.906/94, quais sejam: pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado; pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB. Instaurada a demanda, cada despacho que movimente o processo interrompe a contagem do prazo da prescrição intercorrente.

A interpretação destes dispositivos conduz a diversos questionamentos que já foram objeto de decisão pelo Conselho Pleno da OAB. Citem-se como exemplo algumas destas indagações: i) quais atos são capazes de interromper a prescrição intercorrente? ii) é possível se falar em suspensão da prescrição? iii) qual o prazo que o cliente dispõe para representar contra o advogado?

A primeira questão tem relação com a Súmula 1/2011, que aponta despachos e julgamento como causas interruptivas da prescrição intercorrente. Em outros termos, pode-se dizer que são os atos processuais com conteúdo decisório que interrompem a prescrição, ainda que não sejam veiculados por sentença, como é o caso do despacho saneador. Isto significa que os atos meramente ordinatórios, cuja intenção é apenas impulsionar o processo, não têm o condão de cumprir aquele objetivo.6

Ainda acerca dos atos processuais, se verificada a existência de um vício capaz de reconhecer uma nulidade absoluta do processo, é forçoso lembrar que todos os atos jurídicos subsequentes decorrentes daquele serão declarados inexistentes (ou, em outras palavras, são considerados como não praticados). Logo, é possível que seja declarada a prescrição e a prescrição intercorrente na hipótese de o último ato, considerado válido, ter sido praticado há mais de três ou cinco anos.7

Sobre a segunda indagação (acerca da suspensão da prescrição), entende-se que o prazo prescricional não pode ser suspenso, pela simples razão de a lei 8.906 não falar em suspensão, apenas em interrupção. É sempre importante recordar que a matéria que versa sobre prescrição e decadência não pode ser objeto de negociação entre as partes ou de livre interpretação pelo julgador: trata-se de matéria de ordem pública e, por isso, está absolutamente adstrita aos ditames legais.8 Além disso, as instâncias administrativa e judicial são independentes entre si. Por estas razões, não se justifica aguardar o termo de uma ação penal condenatória para dar seguimento ao processo disciplinar em face de advogado perante a OAB. 

Por fim, chama-se atenção para uma hipótese não contemplada pela lei 8.906/94, mas que se reveste de extrema importância. O art. 43 da lei estabelece o prazo de cinco anos contados da data da constatação oficial do fato pela OAB. Neste prazo estaria também incluído o cliente que queira representar contra o advogado? Por certo, é necessário que seja reconhecida a prescrição (ou até mesmo a decadência) em face do direito de representação do cliente. Imagine-se o cenário em que um cliente pudesse representar contra um advogado por serviços prestados há 30 anos. O advogado estaria obrigado a guardar todos os documentos ad aeternum para se proteger contra um eventual cliente insatisfeito? 

Diante deste aparente vácuo legislativo, o Conselho Federal, através de jurisprudência, estabeleceu, por uma interpretação analógica, que o prazo do cliente é de cinco anos.9Embora tenha dado resolução temporária à questão, sabe-se que esta matéria deve ser tratada por meio de lei.

Fonte: Migalhas  « Voltar